Статьей 61.12 Закона о банкротстве установлена субсидиарная ответственность контролирующих лиц по обязательствам должника, возникшим после неисполнения ими данной обязанности. Однако на практике определение момента возникновения этой обязанности представляет затруднения.

Формальный подход к данному вопросу может привести к невозможности нормальной деятельности бизнеса, имеющего лишь временные финансовые затруднения. В обособленных спорах о привлечении к субсидиарной ответственности такой подход встречается в судебной практике при определении момента наступления обязанности руководителя должника обратиться в суд¹. Однако подавляющее большинство судов (на наш взгляд, совершенно правильно) придерживается расширительного толкования п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве и исходит из того, что подача заявления в суд необходима в том случае, когда очевидно, что продолжение хозяйственной деятельности невозможно без негативных последствий для должника и его кредиторов. Такая позиция была сформулирована Верховным Судом РФ в деле о банкротстве ООО «Волгоградской завод буровой техники» (определение Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670(3), А12-18544/2015).

Многие нижестоящие суды и раньше не исходили из формального определения наличия обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, а изучали реальное финансовое состояние должника и то, насколько очевидна была для руководителя невозможность выхода компании из кризиса. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2018 по делу № А27-12230/2014 указано, что «сам факт возникновения признаков неплатежеспособности не может являться безусловным основанием для подачи такого заявления, так как такая неплатежеспособность должника в силу специфики его деятельности (управляющая компания) свидетельствовала о временных финансовых трудностях, устранение которых осуществлялось путем проведения работы по взысканию дебиторской задолженности»².

Цель введения нормы об обязанности руководителя должника (а с 30.07.2017 — и иных контролирующих лиц) принять соответствующее решение и обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом заключается в недопущении функционирования несостоятельных компаний и принятии ими на себя новых обязательств, которые в условиях уже наступившего кризисного состояния не смогут быть исполнены. Невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица и влечет возникновение убытков на стороне таких новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения³.

Исходя из целей установления данного вида ответственности определяется и размер ответственности контролирующих лиц за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом. Он включает задолженность по обязательствам перед кредиторами, которые не знали и не могли знать о неблагоприятном финансовом состоянии должника⁴, но, будучи введенными в заблуждение, все-таки вступили с компанией в правоотношения и получили впоследствии вместо исполнения обязательств определение о включении в реестр требований кредиторов. Речь идет именно о возникновении основного обязательства. Задолженность по уплате неустойки (пени, штрафа)⁵, процентов за пользование кредитом или займом⁶, если основное обязательство возникло до наступления обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, не включается в размер ответственности контролирующих лиц за неподачу заявления должника. Подобное решение законодателя кажется абсолютно логичным. При наличии своевременно поданного заявления о банкротстве контрагент все равно до подачи этого заявления, когда финансовое состояние компании было удовлетворительным, вступил бы с должником в правоотношения. То есть основной долг в любом случае существовал бы и не был бы удовлетворен, а проценты начислялись бы в соответствии с законодательством о банкротстве⁷. В таком случае руководитель должника мог причинить вред кредитору только действиями по доведению компании до банкротства, ухудшению финансового состояния должника, сокрытию документов и информации о должнике, что сделало невозможным или существенно затруднило расчеты с кредиторами⁸, однако это уже самостоятельные основания для привлечения к субсидиарной ответственности.

В размер ответственности, предусмотренной ст. 61.12 Закона о банкротстве, включаются и требования недобровольных кредиторов (уполномоченного органа по требованиям об уплате обязательных платежей, кредиторов по договорам, заключение которых являлось для них обязательным, кредиторов по деликтным обязательствам)⁹. Это свидетельствует о том, что целью установления обязанности контролирующих лиц подать заявление о банкротстве является не только недопущение сокрытия должником от контрагентов информации о его финансовом состоянии, но и более широкое назначение норм ст. 9 и ст. 61.12 Закона о банкротстве, заключающееся в предотвращении убытков кредиторов, в том числе недобровольных, возникших вследствие несвоевременного возбуждения дела о банкротстве. В зависимости от того, когда принято к производству заявление о признании должника банкротом, определяется режим требований недобровольных кредиторов в деле о банкротстве. Очевидно, что больше шансов получить удовлетворение своих требований у кредиторов по текущим платежам¹⁰ по сравнению с кредиторами, требования которых включены в реестр. Конечно, в данном случае неправильно говорить о том, что в составе текущих платежей такие требования будут точно удовлетворены. Все зависит от конкретного дела о банкротстве и возможностей по формированию конкурной массы, поэтому нельзя сделать однозначный вывод, что несвоевременная подача заявления о признании должника банкротом может причинить ущерб недобровольным кредиторам. Однако в данном случае Верховный Суд РФ пошел по пути защиты прав таких кредиторов, включив их требования в размер ответственности, предусмотренной ст. 61.12 Закона о банкротстве.

В поисках баланса между ответственностью контролирующих лиц перед кредиторами за причинение ущерба в результате функционирования компании в неудовлетворительном финансовом состоянии, сокрытия информации о действительном финансовом положении компании и возможностью продолжения деятельности юридическим лицом в целях выхода из кризисной ситуации Верховным Судом РФ сформулирован подход, в соответствии с которым заявление о признании должника банкротом можно не подавать, если у компании нет признаков объективного банкротства и при этом руководитель выполняет обоснованный план по выходу из кризиса.

Так, в абз. 2 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 53) указано, что руководитель должника может быть освобожден от ответственности в некоторых случаях, а именно:

• в случае неплатежеспособности (абз. 6 ст. 9 Закона о банкротстве);

• в ситуации, когда обращение взыскания на имущество делает невозможной или затруднительной деятельность должника (абз. 5 ст. 9 Закона о банкротстве);

• в случае если имеется непогашенная более трех месяцев задолженность по оплате труда (абз. 7 ст. 9 Закона о банкротстве),

а также в том случае, если одновременно соблюдаются следующие условия:

1) указанные обстоятельства не свидетельствуют об объективном банкротстве;

2) руководитель выполнял экономически обоснованный план, пока это было разумно, с точки зрения обычного управленца, находящегося в сходных обстоятельствах.

Закономерно возникают два вопроса: что такое объективное банкротство и что может быть расценено судом как экономически обоснованный план?

Понятие «объективное банкротство» было впервые использовано Верховным Судом РФ в деле о банкротстве ООО «Каркас» (определение Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801 по делу № А50-5458/2015) и определялось как некий критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей. Однако привязка к снижению стоимости чистых активов не смогла сделать данное понятие универсальным и отражающим реальное финансовое состояние должника, поскольку чистые активы компании определяются на основе данных бухгалтерской отчетности¹¹ и не включают, например, обязательства, учитываемые на забалансовых счетах (в частности, обязательства по договорам поручительства¹²).

Спустя полгода в Постановлении Пленума ВС РФ № 53 в понятие «объективное банкротство» вложен несколько иной смысл — это момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов. Такое понимание момента, после которого деятельность должника способна причинить ущерб новым контрагентам, более практически применимо, поскольку отражает соотношение всех обязательств и всего имущества должника.

Вместе с тем надо признать, что и в такой ситуации не всегда заявление о признании должника банкротом целесообразно. Поэтому «на помощь» руководителю в вопросе принятия решения об обращении в суд с заявлением должника приходит возможность реализации экономически обоснованного плана. Впервые данное понятие приведено в уже упоминавшимся деле о банкротстве ООО «Каркас»¹³, и затем Верховный Суд РФ подчеркнул важность выполнения экономически обоснованного плана в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 53.

Однако главным является вопрос: какие действия, направленные на восстановление платежеспособности должника, являются обоснованными, с точки зрения как разумного менеджера, так и суда?

Под составляющим экономически обоснованного плана суды понимают изменение условий, срока исполнения обязательств должника (рассрочка, отсрочка и т.д.)¹⁴, увеличение объемов производства (производственная программа по реализации продукции, увеличение выручки за счет продажи сопутствующих товаров и т.д.)¹⁵, привлечение инвестиций (в том числе «спасительные» невозвратные займы, увеличение уставного капитала и др.)¹⁶, ведение претензионной работы с дебиторами, включение в договоры с поставщиками предоплаты за реализуемую продукцию¹⁷ и т.п.

Действия, заключающиеся в избирательности в погашении обязательств (в приоритете требования, неисполнение которых приведет к невозможности продолжения осуществления должником производственной деятельности), могут в некоторых случаях в составе иных мер по восстановлению финансовой устойчивости восприниматься судами положительно¹⁸. В то же время в других случаях суды могут констатировать, что погашение задолженности по обязательствам, относящимся к производственному процессу, и непринятие мер к исполнению фискальных обязательств не могут свидетельствовать о наличии у руководителя должника экономически обоснованного плана¹⁹.

В одном из дел интересен довод руководителя должника, который ссылался на то, что им были получены кредитные средства в целях расчета с кредиторами. Однако отсутствовали доказательства направления их на реализацию конкретных мер по выходу из кризиса, а не просто создание новых обязательств в целях погашения старых²⁰. Конечно, такие действия не были признаны судом обоснованными с точки зрения бездействия руководителя по подаче в суд заявления должника. Однако здесь, на наш взгляд, важно принимать во внимание не только поведение контролирующего лица, но и усилия кредитора по оценке финансового состояния должника, поскольку, действуя добросовестно и разумно, определяя финансовое состояние компании при выдаче кредита, банк может определить обстоятельства, указанные в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Соответственно, поскольку такой кредитор должен был знать об обстоятельствах, влекущих обязанность контролирующих должника лиц обратиться в суд, обязательства перед этим кредитором не должны включаться в размер ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом²¹.

Представляется, что план восстановления платежеспособности должен предусматривать не только увеличение процента погашения обязательств с наступившим сроком исполнения, но и недопущение возникновения у должника новых обязательств, которые он будет не в состоянии исполнить. Конечно, этот вопрос лежит в большей степени в плоскости финансов, поэтому для обоснования экономической целесообразности плана руководителя должника по выходу из кризиса может привлекаться специалист в соответствующей области для проведения финансово-экономической экспертизы.

Вопрос о том, каким должен быть экономически обоснованный план, напрямую связан с одним из самых дискутируемых в настоящее время вопросов применения законодательства о банкротстве — субординация требований кредиторов²². Рассматривая правомерность возврата займа контролирующему лицу почти за год до возбуждения дела о банкротстве, Верховный Суд РФ указал: «когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и соответственно несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования»²³.

На наш взгляд, из данного дела можно сделать вывод, что план восстановления финансового состояния должника может предусматривать финансирование деятельности компании как участниками (учредителями), так и третьими лицами, но при этом нельзя забывать, что для признания его обоснованным руководителем должника должна быть выполнена обязанность по раскрытию информации об обстоятельствах, влекущих необходимость обратиться в суд (п. 1 ст. 30 Закона о банкротстве), что является само по себе одной из мер, направленных на предупреждение банкротства (исходя даже из названия ст. 30 Закона о банкротстве).

Хотя в Постановлении Пленума ВС РФ № 53 не говорится о том, что сведения о наличии плана руководителя по преодолению временных финансовых затруднений компании должны быть публичными, вряд ли единственным последствием неисполнения обязанности по раскрытию информации о финансовом состоянии должника, предусмотренной в п. 1 ст. 30 Закона о банкротстве, будет административная ответственность²⁴. При этом необходимость установления самой этой обязанности является достаточно дискуссионным вопросом, поскольку в условиях российской действительности после такого раскрытия ведение деятельности должником может быть существенно осложнено.

В любом случае выполнение руководителем экономически обоснованного плана на фоне отсутствия признаков объективного банкротства должно оцениваться судом с учетом добросовестности руководителя должника и действительного намерения контролирующих лиц по выходу из кризиса. Несмотря на то что в Постановлении Пленума ВС РФ № 53 присутствует четкая дифференциация, при каких именно обстоятельствах, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, можно вообще оценивать наличие признаков объективного банкротства и экономически обоснованного плана восстановления финансового состояния компании, суды взвешенно подходят к определению момента, когда контролирующие лица должны были обратиться в суд с заявлением должника. По большому счету, исходя из разъяснений абз. 2 п. 9 Постановления Пленума ВС РФ №53, можно сделать предположение: при существовании больше месяца у юридического лица признака недостаточности имущества либо ситуации, когда расчеты с одними кредиторами делают невозможными расчеты с другими кредиторами (абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве), руководитель и иные контролирующие лица обязаны подать заявление о банкротстве вне зависимости от возможности применения экономически обоснованного плана. Однако при рассмотрении конкретных дел суды занимают более осторожную и взвешенную позицию, не сводящуюся ни к формальному определению обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, ни к формальной оценке вхождения компании в состояние объективного банкротства, ни тем более к формальному рассмотрению действий по восстановлению платежеспособности должника с помощью экономически обоснованного плана.

Таким образом, судебная практика пытается выработать критерии определения момента возникновения обязанности руководителя должника обратиться в суд и оснований привлечения к субсидиарной ответственности за неисполнение данной обязанности. На сегодняшний день, с одной стороны, такие критерии остаются крайне неоднозначными, с другой стороны, постепенно намечается вектор толкования норм Закона о банкротстве, направленный на понимание и правильную оценку функционирования каждой конкретной компании, оказавшейся в состоянии банкротства. В определении момента наступления такого положения компании, при котором ее дальнейшая деятельность приводит к убыткам на стороне новых контрагентов, помогает оценка не только объективных финансовых показателей юридического лица и экономически обоснованного плана, но и разумности, добросовестности контролирующих должника лиц и их действий, направленных на предотвращение убытков кредиторов.

1. См., например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.02.2017 по делу № 78-6883, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.12.2017 по делу № А12-16405/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.07.2018 по делу № А50-5458/2015 и др.
2. См. также Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.03.2017 по делу № А56-64931/2013, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.07.2018 по делу № А50-17430/2015, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.08.2018 по делу № А16-1701/2015 и др.
3. См. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2016) (п. 2 практики применения положений законодательства о банкротстве Судебной коллегии по экономическим спорам).
4. См. п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве, п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции до вступления в силу Федерального закона № 266-ФЗ, п. 14 Постановления Пленума ВС РФ № 53.
5. См. Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670(3) по делу № А12-18544/2015.
6. См. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.11.2017 по делу № А56-57978/2015, оставленное без изменения определением Верховного Суда РФ от 19.03.2018 № 307-ЭС18-882 по делу № А56-57978/2015.
7. См. п. 4 ст. 63, п. 2 ст. 81, п. 2.1 ст. 126, п. 2 ст. 156 Закона о банкротстве.
8. См. ст. 61.11 Закона о банкротстве.
9. См. абз. 4 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
10. См. ст. 134 Закона о банкротстве.
11. См. Приказ Минфина России от 28.08.2014 № 84н «Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов».
12. См. Приказ Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению».
13. См. Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801 по делу № А50-5458/2015.
14. См. Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670 (3) по делу № А12-18544/2015.
15. См., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.07.2018 по делу № А60-53996/2016, Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670 (3) по делу № А12-18544/2015.
16. См. Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5) по делу № А40-140479/2014.
17. См. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.07.2018 по делу № А60-53996/2016.
18. См. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.07.2018 по делу № А50-17430/2015.
19. См. Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801 по делу № А50-5458/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2018 по делу № А50-3939/2013.
20. См. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2018 по делу №А40-151852/2015.
21. П. 3 ст. 61.12 Закона о банкротстве.
22. Более подробно см. видеозапись и материалы научно-практического круглого стола института «М-Логос» «Судьба договорных требований контролирующих компанию лиц и аффилированных кредиторов при банкротстве компании»: https://www.m-logos.ru/publications/nauchno-praktichesky_kruglyi_stol_su....
23. См. Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734(4,5) по делу № А40-140479/2014. При учете аргументации Определения Верховного Суда РФ прежде всего возникает вопрос: мог бы требовать возврата займа участник, публично раскрывший информацию о таком «спасительном» займе неограниченному кругу лиц или, по крайней мере, кредиторам должника? Данная проблема, хоть и является важной и крайне актуальной, однако к вопросу о том, каким должен быть экономически обоснованный план, это напрямую не относится.
24. После того как в п. 6 ст. 14.13 Кодекса об административных правонарушениях РФ будут внесены изменения в связи с принятием Федерального закона № 266-ФЗ.